3 Questions - Promesses de vente de titres : attention au risque de nullité lié à la formule de prix

Les mécanismes de détermination du prix figurant dans les promesses de vente de droits sociaux sont des outils incontournables de la pratique. Ils recèlent pourtant une faille de nature à fragiliser l’opération tout entière. Décryptage.

Les parties disposent d’une grande liberté pour déterminer le prix de cession des droits sociaux, notamment au moyen de formules de calcul reposant généralement sur des critères financiers ou comptables. Ces mécanismes sont particulièrement fréquents dans les pactes d’associés et les promesses de vente.

Le risque apparaît lorsque l’application mécanique de la formule conduit à un prix très faible, voire nul, alors même que la société présente une valeur économique significative. Cette situation se rencontre notamment dans les sociétés à forte croissance ou à forte valorisation – dont les « gazelles », « licornes » et autres « décacornes » ou « centaures » sont l’exemple paroxystique – dont la valeur repose davantage sur leurs perspectives de développement, leurs actifs incorporels ou leur positionnement sur le marché que sur les seuls indicateurs comptables.

Or, si le principe de la liberté contractuelle s’oppose à ce qu’une cession de titres soit tenue pour nulle au seul motif que le prix convenu serait inférieur à leur valeur réelle et s’oppose même à tout contrôle judiciaire de l’adéquation du prix à cette valeur réelle, le juge peut néanmoins prononcer la nullité de la cession lorsque le prix est à ce point dérisoire qu’il équivaut à une absence de prix.

Et ce, malgré le principe de force obligatoire des contrats.

Car la question est ici celle, non pas d’un simple écart de valorisation, mais du franchissement d’un seuil au-delà duquel la contrepartie devient illusoire.

Les juridictions recherchent la valeur économique réelle des droits sociaux cédés. Et ce, au regard de l’économie globale de l’opération, incluant par exemple les autres concessions ou avantages consentis en cas d’opération complexe, ou encore la liquidité immédiate qu’assure au cédant la cession de sa participation au capital d’une société non cotée, qui ne lui assurait jusqu’alors, et pour une durée encore indéterminée, le versement d’aucun dividende.

Cette analyse peut s’avérer délicate car les experts judiciaires sont tentés de se fonder sur des méthodes de valorisation elles-mêmes largement construites à partir de données comptables, conduisant à reproduire les limites de la formule contractuelle litigieuse.

Pour contrer cette difficulté, il peut être opportun de produire une expertise complémentaire reposant sur des méthodes plus adaptées à la réalité économique de l’entreprise, telles que la méthode des transactions comparables par exemple, valorisant les investissements réalisés, les actifs incorporels et procédant d’une analyse du marché.

Ces éléments peuvent permettre au juge d’apprécier plus fidèlement la valeur objective des titres et, par conséquent, le caractère éventuellement dérisoire du prix convenu.

Étant rappelé qu’une expertise indépendante, quand bien même elle n’a pas été établie contradictoirement, vaut néanmoins comme élément de preuve et peut dès lors être retenue par le juge au soutien de sa décision si elle a été régulièrement versée à la procédure et ainsi soumise à la libre discussion des parties, et si elle est corroborée par d’autres éléments de preuve.

C’est l’une des principales zones d’incertitude en la matière.

La Cour de cassation retient désormais que, dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente, la vileté du prix s’apprécie à la date de conclusion de la promesse et non pas à celle de la levée de l’option, qui forme pourtant la vente.

Cette solution a suscité de nombreuses critiques doctrinales, les auteurs estimant qu’elle confond les conditions de formation avec les conditions de validité de la vente. Selon cette analyse, la question de l’existence d’une contrepartie réelle devrait logiquement être examinée au moment où la vente est effectivement formée.

Au-delà du débat théorique, les enjeux pratiques sont considérables. En effet, la nullité d’une cession de titres produit un effet rétroactif : le cédant est réputé n’avoir jamais perdu sa qualité d’associé, conduisant à un risque de nullité de l’ensemble des décisions collectives intervenues entre-temps si cette irrégularité a porté atteinte à l’intérêt social ou influé sur le résultat des votes.

Et ce, à moins simplement que le juge, considérant que l’annulation des décisions collectives est de nature à produire des effets manifestement excessifs pour la société, décide d’en différer les effets.

D’où l’importance, lors de la rédaction des promesses de vente, de tester concrètement les effets de la formule de prix dans différents scénarios afin de s’assurer qu’elle ne puisse pas conduire à un prix manifestement déconnecté de la valeur économique réelle des titres, quand bien même les projections de développement et de rentabilité ne seraient pas atteintes.