Géopolitique et opérations financières - De l’anticipation des risques à la résolution des différends - Mot de la semaine

De la stratégie des entreprises au protectionnisme étatique, les évolutions géopolitiques récentes mêlant à la fois instabilité et rivalité font évoluer de manière significative la conduite des processus transactionnels et le règlement des différends.

Une redéfinition de l’allocation des risques entre les parties. - D’un point de vue macro-économique, les considérations géopolitiques sont davantage prises en compte dans les décisions d’investissement et la stratégie de négociation des entreprises. La réglementation applicable aux opérations de fusions-acquisitions évolue également avec un renforcement du contrôle étatique dans des secteurs dits sensibles ou d’intérêt stratégique. Cela se traduit notamment par une complexification des procédures et un allongement des délais d’examen par les autorités compétentes.

À l’aune des contrats de cession, on constate une évolution de trois ordres principalement : (i) la redéfinition des clauses de prix (à la fois dans leur structure et dans leur exécution), (ii) la volonté de l’acheteur de pouvoir se rétracter de ses obligations en cas d’évolution défavorable significative de l’outil industriel objet de la cession et (iii) la mitigation du risque réglementaire entre les parties (systématisation des ticking fees, calendriers de notification strictement encadrés, closings séquencés…).

Des outils légaux pour suspendre, défaire ou renégocier ses engagements. - Une partie confrontée à une crise géopolitique dispose d’un arsenal légal structuré pour tenter de suspendre, adapter ou défaire ses engagements.

La force majeure (C. civ., art. 1218) est la voie naturelle et suppose un événement extérieur, imprévisible et irrésistible empêchant l’exécution : la Cour de cassation l’a par exemple récemment admis à propos d’une foire annulée en raison du Covid, l’empêchement définitif emportant résolution de plein droit et restitution du prix. Dans ce cas, la partie peut demander la suspension de ses obligations, voire la résolution de plein droit du contrat en cas d’empêchement définitif, tout en étant exonérée de responsabilité.

Dans le cas où la crise rend l’exécution du contrat excessivement onéreuse sans l’empêcher, depuis la réforme du droit des contrats de 2016, la révision pour imprévision (C. civ., art. 1195) permet, dans des conditions très strictes, de demander une renégociation puis, à défaut, de saisir le juge. Mais son issue est incertaine, car elle ouvre au juge la faculté de mettre fin au contrat ou de le réécrire ; aussi les parties l’écartent-elles fréquemment. Dans les deux cas, les juges accueillent strictement ces moyens, le principe étant celui de la force obligatoire des contrats.

Des mécanismes contractuels spécifiques. - Entre signing et closing, la clause de changement défavorable significatif (MAC) et les conditions suspensives ou résolutoires apparentées concentrent une part importante du contentieux des opérations financières.

Après le closing, les différends relatifs aux clauses d’ajustement de prix et d’earn-out ou encore à la mise en œuvre des garanties d’actifs et de passifs sont des causes récurrentes de litige.

Une rédaction précise de ces clauses, incluant des seuils et indicateurs objectifs tels que des pertes significatives de chiffre d’affaires ou d’EBITDA et des exclusions très précisément délimitées, est déterminante pour sécuriser l’opération ou rendre ces mécanismes réellement actionnables en cas de crise, le cas échéant. Leur efficacité dépend étroitement de la rédaction du contrat. L’enseignement majeur de la pratique est que le juge analyse scrupuleusement la commune intention des parties et a une appréciation in concreto.

Tout cela conduit à un constat : il est indispensable de traiter le contentieux non comme un aléa subi en aval, mais comme une donnée possible de l’opération, anticipée dès l’origine.

Mot de la semaine à retrouver dans la Semaine Juridique Edition Générale #25