Le cas des ressources pillées en amont des chaînes d'approvisionnement mondiales

Le cas des ressources pillées en amont des chaînes d'approvisionnement mondiales

Exclusif  à LexisNexis France/Semaine Juridique, Edition Générale :

Le cas des ressources pillées en amont des chaînes d'approvisionnement mondiales :

Poser les bonnes questions[1]

 

Elise Groulx,

Ad.E., LL.M, avocate[2], Of Counsel, Cabinet Boyle Litigation à Washington et Cabinet Hincker et Associés à Strasbourg et Paris, médiatrice accréditée, présidente d'honneur du Barreau pénal international

 

Lew H. Diggs,

MA (Oxon), MBA, consultant en gestion stratégique, spécialiste des économies de conflit

 

avec la participation de David Lévy,

directeur du pôle « juridique » du Conseil national des barreaux

 

Les auteurs tiennent à remercier chaleureusement leurs proches collaboratrices C. Buisman, Ph.d., membre d’une équipe de défense devant la Cour pénale internationale (CPI), anciennement devant le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR), le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY) et la Cour spéciale pour la Sierra Leone (CSSL), mais également H. Dragatsi, LL.M., avocate[3].

 

Étude rédigée en langue anglaise intitulée Looted Resources in Global Supply Chains. « Asking the Right Questions » ; traduction réalisée par T. Ducrocq, éditrice et rédactrice en chef du Journal de droit international - Clunet.

 

La mondialisation des échanges économiques donne naissance à des violations des droits de l’homme et de l’environnement pour lesquelles les entreprises et leurs dirigeants peuvent voir leur responsabilité sociale, pénale et / ou civile engagée. C’est particulièrement le cas dans les zones de conflit ou les États fragiles, où se commettent des crimes au regard du droit international et des droits nationaux et dont les acteurs sont souvent financés par l’exploitation des ressources naturelles.

Dans ce cadre, le rôle des avocats et des conseils juridiques des entreprises est essentiel d’un point de vue préventif, par l’identification des risques encourus "Human Rights Due Diligence", et curatif dans le cas de poursuites devant des juridictions nationales ou internationales. Ils doivent alors maîtriser des sources et des problèmes juridiques complexes et multiples.

Le présent article, fondé sur un cas fictif, a pour ambition de présenter les enjeux liés à des questions sensibles pour les praticiens et le monde des affaires, qui seront discutées lors d’un important colloque organisé conjointement par le Conseil national des Barreaux et l'American Bar Association sur la responsabilité pénale des entreprises en zones de conflit qui se tiendra le 21 mars 2013 au ministère des Affaires étrangères à Paris.

http://cnb.avocat.fr/Le-CNB-et-l-ABA-organisent-le-21-mars-2013-a-Paris-un-colloque-sur-la-responsabilite-des-entreprises-engagees-dans-les_a1456.html

 

1 - La mondialisation des affaires a déclenché des forces vives qui peuvent accroître les échanges, stimuler la croissance économique et faire naître des opportunités pour réduire la pauvreté mondiale. En revanche, la mondialisation peut aussi avoir des effets néfastes sur les communautés, les écosystèmes et les droits de l'homme.

 

2 - Les organisations non gouvernementales (ONG) s'attribuent la mission de mettre à jour ces impacts et de les exposer dans les médias (traditionnels et sociaux), tentant par le fait même de donner une voix aux victimes. De plus en plus, les gouvernements et les organisations internationales s'appliquent à prévenir les atteintes aux droits de l'homme et à punir les contrevenants.

 

Cela crée des défis éthiques pour les entreprises qui se sont engagées à respecter les principes internationaux de "responsabilité sociale des entreprises" (RSE)[4] ainsi qu'à faire respecter l'État de droit. Cela met également en lumière les responsabilités des administrateurs et des dirigeants d'entreprise à assurer la conformité juridique, la gestion stratégique des risques portant sur la réputation mais également la protection de la valeur économique à long terme de l'entreprise.

 

3 - Le défi des lacunes de gouvernance dans les chaînes d'approvisionnement mondiales. - Un cas classique de la mondialisation économique est la chaîne d'approvisionnement qui relie les sociétés multinationales, les courtiers, les banques, les assureurs, les affréteurs, les camionneurs avec les entreprises des pays à faible revenu[5]. Ces réseaux complexes s'étendent des commerces "de marque" au détail des pays riches à tous les secteurs "en amont", jusqu'aux jungles reculées et régions montagneuses des pays à faible revenu[6]. En règle générale, ce sont les régions où les ressources naturelles, les minéraux et les métaux sont extraits et "récoltés" pour le marché mondial.

 

Une partie importante de ces régions sont, à leur tour, classées comme zones de conflit et "espaces ingouvernables", où diverses milices et groupes rebelles se disputent le contrôle avec les gouvernements souverains. Les dirigeants des milices gèrent souvent des entreprises dans lesquelles l'exploitation des ressources s'effectue grâce au travail des enfants, au travail forcé ou au travail artisanal lui-même fortement "taxé", rendant ainsi leurs conditions de travail proches de celles de l'esclavage et certainement bien en-deçà des normes internationales admissibles du travail[7].

 

4 - Au regard des principes juridiques internationaux, les ressources naturelles dotées  d'une valeur économique considérable sont «pillées» par des groupes armés qui canalisent les recettes pour financer à grande échelle la violence armée contre les civils. Ce crime a été défini par les principaux experts en droit pénal international comme synonyme de «pillage», «spoliation» et «extorsion»[8], mais également comme l'intention de priver un propriétaire de ses biens et de se les approprier sans son consentement, dans un contexte et / ou associé à un conflit armé qu'il possède ou non un caractère international. L'auteur de ces faits doit avoir connaissance des circonstances qui établissent l'existence d'un conflit armé[9], sous réserve de certaines conditions[10].

 

5 - Depuis les années 1980, l'utilisation du pillage en tant que "pratique commerciale" a alimenté une série de soi-disant "guerres de ressources" en Angola (pétrole et diamants), en Sierra Leone et au Libéria (diamants et bois), en RDC orientale (minerais de conflits et de diamants), au Cambodge (bois) et dans les Andes (stupéfiants)[11].

 

6 - Ces économies de conflit présentent de dramatiques exemples de "lacunes de gouvernance" engendrées par la mondialisation, et identifiées dans les rapports du professeur John Ruggie[12], représentant spécial de l'ONU pour les entreprises et les droits de l'homme, nommé par Kofi Annan en 2005. Il a décrit ces lacunes comme "des environnements permissifs pour des actes illicites perpétrés par des entreprises de toutes sortes, sans mécanisme de sanction ni réparation adéquate"[13].

 

Pour combler ces "lacunes de gouvernance", J. Ruggie a vigoureusement préconisé une collaboration plus ouverte visant à protéger les droits de l'homme entre les gouvernements, les entreprises et la société civile. Il a proposé des lignes directrices pour une action collective sous la forme d'un cadre de travail des Nations Unies (UN Framework)[14] ainsi que des principes relatifs aux entreprises et droits de l'homme[15]. Il a présenté les principes comme étant des "Human Rights Soft Law" (normes de "droit mou") conçus pour façonner la politique sociétale sans imposer de nouvelles obligations de conformité[16].

 

7 - Multiples défis juridiques au sein d'une multitude de juridictions - Cependant, J. Ruggie a également souligné l'importance du "Hard Law" (droit positif accompagné de mécanismes de mise en œuvre) provenant des institutions, et notamment de la Cour pénale internationale (CPI), et de la croissance d'un corpus juridique en droit pénal international. Il a également mis l'accent sur l'importance de plus de 40 poursuites civiles ("Torts" ou responsabilité quasi-délictuelle) portées devant les instances civiles fédérales américaines par des étrangers en vertu du Statut ATCA[17] ainsi que des poursuites similaires intentées devant les tribunaux européens[18]. Ses rapports multiplient les avertissements à l'intention des entreprises face à l'expansion d'une "toile de responsabilité" pour celles qui tentent d'exploiter ces lacunes de gouvernance.

 

8 - Les poursuites pénales des dirigeants d'entreprises restent rares, mais deux cas marquants provenant des Pays-Bas méritent d'être soulignés. Elles concernent des associés d'affaires de Saddam Hussein (Frans Van Anraat)[19] et de Charles Taylor (Guus Kouwenhoven)[20]. Une affaire pénale portée devant le tribunal militaire de la RDC contre les gestionnaires de la compagnie minière Anvil mérite d'être relevée. Ils ont finalement été acquittés d'accusations de complicité de massacre de villageois ayant eu lieu à Kilwa (Katanga)[21].

 

9 - La question des "minerais de conflit" dans les chaînes d'approvisionnement mondiales est couverte spécifiquement aux États-Unis d'une autre manière - par les exigences de divulgation, de Due Diligence et d'informations créées par la réforme législative financière Dodd-Frank[22]. Ces exigences, qui seront mises en œuvre par l'autorité des marchés financiers américaine (Securities and Exchange Commission), font actuellement l'objet d'une contestation judicaire devant les tribunaux américains par les associations d'entreprises.

 

10 - Que devra faire un avocat et / ou un juriste d'entreprise conseillant une entreprise multinationale sur la question de la responsabilité juridique pour violations des droits humains - au niveau civil, règlementaire et pénal? En pratique, il devra rassembler les pièces d'un puzzle juridique mondial. De multiples doctrines et règles juridiques se développent dans de nombreux pays à travers le monde. Le droit évolue et change continuellement.

 

11 - Face à une "toile de responsabilité" mondiale, J. Ruggie propose une solution pragmatique : poursuivre un exercice de diligence raisonnable sur la question des droits de l'homme ou "Human Rights Due Diligence" de manière systématique et continue. Cette Due Diligence doit  identifier les "impacts des opérations commerciales sur les droits de l'homme", les reconnaitre et tenter de les prévenir par un processus transparent de dialogue avec les victimes présumées, le tout accompagné d'un processus d'indemnisation adéquat. Il suggère une approche axée sur le bon sens, en conformité et articulé autour des principes internationaux les plus pertinents de "Soft Law" en matière de droits de l'homme - adaptés selon chaque cas.

 

12 - De nombreuses entreprises "voyous" ont prospéré grâce aux "lacunes de gouvernance" au sein de l'économie mondiale. Elles se félicitent de profiter des opportunités commerciales qui s'offrent à elles pour rivaliser avec la concurrence dans les industries illicites et criminelles qui violent ouvertement le droit international : violant les sanctions, faisant le négoce des minerais de conflit, se livrant au trafic d'armes, récoltant de façon illicite bois et faune, etc. Elles acceptent le risque de l'enquête et des poursuites pénales comme inhérent au "coût de faire des affaires".

 

13 - Les risques commerciaux de l'exploitation de ces «lacunes de gouvernance» sont tout à fait différents pour les multinationales qui ont besoin de chaîne d’approvisionnement mondial, mais aussi de s'assurer de protéger leur réputation et leur marque ("Brand Name"). Pour ces entreprises, l'apparition de ressources soi-disant «pillées» ou illicitement récoltées dans la chaîne d'approvisionnement mondiale peut provoquer une onde de chocs pour le PDG et le conseil d'administration. Elles auront besoin de poser de sérieuses questions quant à l'intégrité morale et éthique de leur "Business Model", leur système de gestion des risques et leurs méthodes de gouvernance d'entreprise.

 

Inévitablement, les administrateurs et dirigeants se tourneront pour obtenir des conseils vers leurs directeurs juridiques ou leurs avocats, qui agiront en tant que "conscience de la société" et "ambassadeurs juridiques" de leurs dirigeants.

 

14 - Pour illustrer les risques, nous présentons un scénario de fiction et tentons d'examiner comment le directeur juridique (ou l'avocat) peut "poser les bonnes questions" au sujet de la réalité d'une chaîne d'approvisionnement mondiale. Il aura besoin de mener une Due Diligence, tout en ayant conscience que la plupart des partenaires de la chaîne d'approvisionnement se situent bien au-delà de la sphère de contrôle de l'entreprise - et de son champ de vision.

 

 

1. Le cas du "pillage de bois précieux" dans les chaînes d'approvisionnement mondiales de meubles

 

A. Les faits

 

15 - Un important groupe européen de commerce au détail, disposant d'une cinquantaine de magasins à travers l'Union européenne, a signé des contrats d'approvisionnement à long terme avec neuf fabricants de meubles en Europe de l'Est, Afrique du Sud, Afrique de l'Est et Asie du Sud. Le groupe est salué pour ses politiques progressistes en matière d'approvisionnement, qui soutiennent la croissance des secteurs manufacturiers d'exportation de ces pays émergents.

 

16 - Le groupe est certifié "gestion responsable des forêts" (Éco-friendly) par des organismes indépendants «triple bottom line»[23] pour l'ensemble du processus d'approvisionnement du bois issu de "forêts gérées de manière responsable". Les fabricants de meubles en amont sont également inclus dans la certification du groupe, ce qui leur confère ainsi un avantage concurrentiel sur le marché de l'Union européenne.

 

Néanmoins, il existe une petite faille - passée inaperçue par la haute direction - dans le système de production et de certification des produits du groupe. Les commerces de vente au détail disposent d'une ligne haut de gamme pour les meubles de cuisine et de bureau comprenant certains éléments fabriqués à partir d'espèces rares de bois précieux. Ce bois est principalement acheté auprès d'experts courtiers en bois précieux bénéficiant de ventes aux enchères privées en gros réservées à des acheteurs sélectionnés. Celles-ci sont organisées dans les entrepôts du Golfe Persique, de Hong Kong, de Bangkok et des îles Caraïbes (la chaîne de distribution n'est pas classée comme un acheteur majeur de bois et la gamme de meubles haut de gamme ne génère pas un important volume de vente).

 

17 - Le 20 Novembre 2015, juste avant la haute saison des achats de Noël, trois ONG internationales publient un "rapport choc", basé sur une enquête de deux ans[24]. Le rapport affirme qu'environ 50 % du bois précieux circulant à travers les ventes aux enchères des courtiers spécialisés, provient de l'exploitation illicite des ressources dans sept "zones de conflit". Les ONG laissent entendre que les courtiers participeraient à un réseau de "blanchiment de bois de conflit" grâce à leurs ventes aux enchères sur le marché mondial. Mais ils se retiennent de porter des accusations directes.

 

18 - Les sept zones de conflit sont situées dans diverses régions isolées : montagneuses, forestières ou frontalières. Ces régions ont été le théâtre de conflits armés depuis 15 à 20 ans opposant l'armée à des milices rebelles pour le contrôle de larges pans de territoire. Les conflits prennent des formes diverses, classés par des experts en sûreté (sécurité) comme des "insurrections de nature criminelle", des mouvements séparatistes, ou des guerres civiles à grande échelle. Les armées des pays voisins se battent à certains moments et négocient à d'autres, mais les cessez-le-feu sont fragiles et souvent interrompus. Le rapport des ONG affirme, citant des médias et des sites internet spécialisés, qu'"il est de notoriété publique que les civils dans ces régions sont les cibles de violations systématiques des droits de l'homme". Mais peu de journalistes s'aventurent dans ces zones.

 

Les informateurs interrogés par les experts des ONG affirment que les chefs des milices et certains chefs militaires corrompus tirent leurs moyens de subsistance d'une combinaison d'exportations de bois précieux, d'opium et de trafic d'êtres humains. Le commerce de bois précieux est vieux de plusieurs siècles au sein des marchés traditionnels situés en Chine, en Inde et à travers l'Empire ottoman. À partir des années 1990, le marché est devenu mondial et la coupe d'arbres s'est accrue, générant d'importants revenus.

 

19 - Dans cette enquête, les ONG se sont concentrées strictement sur les origines illégales de bois précieux. Elles ont ainsi avancé qu'il est récolté sans autorisation légale, en violation des normes environnementales, et donc «volé» aux Etats souverains et aux tribus indigènes. Elles allèguent également que le bois est le fruit du "pillage des ressources" - un crime international.

Le rapport suggère que le groupe et trois concurrents devraient faire l'objet d'enquêtes pour avoir sciemment acheté des produits volés et avoir apporté leur soutien en toute connaissance de cause au commerce criminel (ou système) de «pillage des ressources» par ces achats.

 

20 - Les ONG prétendent que l'achat de "biens volés" provenant tout particulièrement de ces régions sujettes aux conflits constitue un mode de participation au crime de guerre de pillage[25]. Cela conduit à se poser la question suivante : de ces achats de bois précieux, des poursuites peuvent-elles être ouvertes engageant la responsabilité civile ou pénale de l'entreprise et / ou de ses dirigeants et des administrateurs?

 

La coalition des ONG a décidé d'agir sur plusieurs fronts:

- Le dépôt, auprès du procureur de la Cour pénale internationale (CPI) à La Haye[26], du rapport et d'annexes confidentielles, y compris les dépositions des victimes alléguant de graves violations aux droits de l'homme accompagnées de preuves documentées[27].

- La communication du même rapport et annexes aux ministres de la Justice de quatre pays européens, tous parties au Traité de Rome.

- Le dépôt de plaintes pour de graves violations aux droits de l'homme avec les "points de contacts nationaux" (PCN) de l'OCDE[28] dans deux pays. Elles font référence au nouveau chapitre sur les droits de l'homme de l'édition 2011 des Lignes directrices de l'OCDE sur les droits de l'homme pour les entreprises multinationales[29].

- Le dépôt d'une plainte à Washington DC auprès du Compliance Advisor-Ombussman (CAO) de la Société Financière Internationale (SFI), la branche de la Banque mondiale qui soutient les contacts avec les fabricants de meubles[30].

 

Les dirigeants de la coalition des ONG envisagent également des poursuites de nature civile au nom de groupes de victimes situés dans deux zones de conflit. Les juridictions les plus probables sont celles des Etats-Unis et du Royaume-Uni. Pendant ce temps, des parties civiles se constituent également en France.

 

B. Comment réagir ?

 

1° Alerter les conseillers juridiques

 

21 - Dans la soirée du 20 novembre, quelques heures après l'annonce des ONG, le responsable juridique de la chaîne de distribution reçoit un message urgent du PDG et du comité en charge de la gestion des risques de l'entreprise.

 

"Nous avons besoin d'une évaluation préliminaire des allégations du rapport des ONG et de vos recommandations pour un projet de "Human Rights Due Diligence" afin d'évaluer le fondement des dénonciations. Nous attendons vos conseils".

 

Le ton est grave, car la certification "gestion responsable des forêts" (Éco-friendly) est un élément-clé de la campagne de marketing vert de l'entreprise, qui a fonctionné pendant deux ans. En outre, la société prévoit de réaliser environ 40% de ses ventes de meubles pour 2015 au cours des quatre prochaines semaines et veut éviter une attaque surprise de la marque.

 

22 - Par ailleurs, le PDG a tenu une conférence de presse pour exprimer l'engagement de l'entreprise à mettre en œuvre une procédure de "Human Rights Due Diligence" - liée à son système de gestion des risques - en accord avec les Principes des Nations Unies  proposés par J. Ruggie sur les entreprises et les droits de l'homme. En effet, ces principes ont été intégrés dans le cadre de travail et les standards de rendement de la SFI,  ainsi que dans les Lignes directrices de l'OCDE sur les entreprises multinationales.

 

Le directeur juridique réunit une équipe d'avocats d'affaires connaissant la chaîne d'approvisionnement de l'entreprise avec des avocats de droit pénal international familiers de la CPI et du droit international humanitaire. Ils sont également rejoints par des managers spécialistes en responsabilité sociale (non juristes) ayant suivi l'élaboration des principes de J. Ruggie[31] et leur adoption par les organisations internationales.

 

2° Établir les points et les questions à soulever

 

23 - Pendant 48 heures de discussion marathon et de consultation accélérée avec les responsables de la chaîne d'approvisionnement, l'équipe juridique mise en place par le directeur juridique a soulevé les points et questions suivants :

 

-          La société doit s'engager, en conformité avec les principes directeurs de J. Ruggie[32], à démontrer de manière transparente qu'elle connait ses obligations concernant les impacts de ses activités sur les droits de l'homme, et qu'elle a l'intention de les  respecter (Know and Show), et d'amener l'ensemble des partenaires de la chaîne d'approvisionnement à faire de même.

-          Il existe de sérieuses difficultés sur le plan pratique pour l'entreprise à avoir connaissance du comportement des partenaires de la chaîne d'approvisionnement "en amont" et notamment des courtiers de bois précieux.

-          Est-il possible d'obtenir des informations fiables sur les services banquiers et d'assurance des courtiers cachotiers dont les bureaux sont situés dans des paradis fiscaux?

-          Est-il possible d'accéder à des informations sensibles relatives aux transactions commerciales opérées par les partenaires de la chaîne d'approvisionnement lorsqu'ils opèrent en dehors du contrôle de l'entreprise?

-          Quelles sont les relations entre le siège et les filiales et les partenaires de la chaîne d'approvisionnement? Peut-on établir une chaîne de contrôle?

-          Les faits sont loin d'être clairs et ne sont pas confirmés. Les informations portant sur tous les nœuds de la chaîne d'approvisionnement seront probablement incomplètes.

-          Concernant les allégations des ONG sur le vol et le pillage, le droit est-il applicable sans ambiguïté?

-          Une question juridique fondamentale est de savoir si tout type de responsabilité pénale et / ou civile - que ce soit pour le vol, le recel et le pillage - peut être déclenchée simplement par l'achat de bois précieux dans une vente aux enchères se déroulant loin de la région isolée où il est récolté. Il peut sembler que le bois a été récolté illégalement, mais est ce que la société était en mesure d'en avoir connaissance "dans le cours normal des affaires"?

-          Une question-clef sera alors de déterminer le niveau de connaissances et / ou de contrôle nécessaire pour engager la responsabilité civile et / ou pénale.

-          Concernant la question de la compétence, quelle est la responsabilité qui pourrait être engagée? Celle de la personne morale ou celle personnelle des dirigeants et administrateurs? Ou les deux ensemble ?

-          Une question connexe est de savoir si l'entreprise a rempli les obligations de Due Diligence, nécessaires pour enquêter en amont de la chaîne d'approvisionnement avant de prendre ses décisions d'achat.

 

2. Poser les bonnes questions

 

24 - Après deux jours de réflexions et de débats, le directeur juridique rédige un ensemble de lignes directrices générales pour la poursuite d'une "Human Rights Due Diligence" dans cette affaire.

-          Face à l'incertitude et à l'ambiguïté juridique des faits, la société tente de "poser les bonnes questions".

-          L'ensemble des questions tend à être le plus exhaustif possible, même si les réponses ne sont pas immédiatement apportées.

-          L'équipe de Due Diligence s'engagera à rapporter le plus fidèlement et avec le plus de précision possible les réponses, même si elles restent incomplètes. Elle rendra également compte même dans l'éventualité où  des réponses complètes ne seront pas disponibles.

 

25 - Sur la base de ses décennies d'expérience dans l'industrie - et de batailles juridiques portant sur des "évaluations d'impact environnemental" lors d'audits de certification - le directeur juridique propose de fonctionner de manière aussi transparente que possible, empruntant cet adage de la réglementation des marchés financiers:

 

"La lumière du soleil est le meilleur désinfectant".

 

26 - Deux rapports pour le Comité de gestion des risques. - Le groupe a préparé deux rapports pour le comité de gestion des risques d'entreprise. Un rapport sur l'évaluation juridique (A) et un rapport ayant trait aux questions pour poursuivre une Due Diligence (B).

 

A. Rapport n ° 1 : l'évaluation juridique

 

1° Compétence

 

27 - Le pillage est reconnu comme un crime de guerre par l'article 8, (2), b), xvi) du Statut de Rome dans les situations de conflit armé international et par l'article 8, (2), e), v) pour les situations de conflit armé non international. Quand un État partie à la CPI est incapable ou refuse d'enquêter sur l'allégation d'un crime international selon le Statut de Rome, la CPI peut exercer sa compétence complémentaire[33]. La CPI et le droit international coutumier ne reconnaissent pas la poursuite des personnes morales[34], néanmoins, cela n'exclut pas la poursuite des administrateurs et des dirigeants de la société ou d'autres personnes physiques qui relèvent de la compétence (rationae personae) de la CPI[35].

 

28 - En vertu du principe de la complémentarité qui gouverne le régime de la CPI lorsqu'un État partie au Statut de Rome décide d'exercer sa compétence, la juridiction nationale aura la priorité sur celle de la CPI. A telle enseigne, il convient de noter que la majorité des Etats a adopté des régimes variés de compétence universelle comme assise juridique pour poursuivre les crimes internationaux[36]. Ainsi, le directeur juridique de l'entreprise doit également recenser les nombreuses juridictions où l'une de ces affaires civiles ou pénales pourrait être portée, que cela soit au niveau national ou au niveau international.

 

29 - Par exemple, aux États-Unis, un certain nombre d'affaires ont été portées devant les tribunaux sur le fondement de l'Alien Tort Claim Act  (ATCA)[37]. Récemment, au Canada, des poursuites civiles ont été intentées contre des sociétés pour leurs implications présumées dans des crimes internationaux commis à l'étranger dans le cadre de la loi contre les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, loi intégrée au Code criminel canadien, qui permet aux tribunaux nationaux d'exercer leur compétence tant pour des crimes internationaux commis sur le territoire canadien qu'à l'étranger[38]. La notion de "personnes" entendue par cette loi, comprend les "entreprises"[39]. Contrairement à l'ACTA des États-Unis, qui est réservé aux affaires engageant la responsabilité délictuelle seulement, cette loi canadienne permet d'engager les poursuites en vertu du système de droit pénal ou de droit civil, même si à ce jour, seul le dernier a été invoqué.

 

30 - En réalité, dans la plupart des États, tels qu'en France, Allemagne, Afrique du Sud, États-Unis, Canada et bien d'autres, les sociétés peuvent être sujets tant de droit pénal que de droit civil. La seule différence entre les deux systèmes est la norme de responsabilité prise en compte afin de déterminer la culpabilité de l'accusé au pénal et la part de responsabilité du défendeur au civil. A noter, la stigmatisation liée à la reconnaissance d'une part de responsabilité en droit civil peut être presque aussi importante pour une société que la déclaration de culpabilité attachée à une condamnation pénale ; elles sont toutes deux diffusées par les médias aux actionnaires. Compte tenu de la gravité de l'infraction de pillage, qui est reconnue comme un crime de guerre et en vertu de laquelle tous les pays du monde ont une compétence universelle, ce stigmate pourrait devenir préjudiciable aux activités d'une société et à sa viabilité financière.

 

Afin de protéger leurs clients de ces risques potentiels, le directeur juridique de l'entreprise et les avocats devront examiner et informer le PDG et le conseil d'administration de la loi qui s'applique aux activités de la société tant à l'intérieur qu'à l'extérieur du territoire de son siège social.

 

2° Les sources du droit applicables

 

31 - Les sources du droit applicables :

 

  • droit pénal international et droit international humanitaire ;
  • droit de l'Union européenne[40] ;
  • droit pénal national - En particulier, les éléments constitutifs des infractions de vol et de recel (y compris le recel des ressources naturelles), qu'on retrouve dans les ordres juridiques de Common Law ou de Civil Law (droit civil) ;
  • droit constitutionnel (propriété des ressources naturelles) et le droit de propriété ;
  • les Directives volontaires pour une gouvernance responsable des régimes fonciers applicables aux terres, aux pêches et aux forêts dans le contexte de la sécurité alimentaire nationale[41] ;
  • Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones[42];
  • Déclaration universelle des droits de l'homme[43], Convention européenne des droits de l'homme[44] ;
  • Pacte international relatif aux droits civils et politiques[45], Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels[46] ;
  • Convention internationale n° 169 sur les droits des peuples indigènes et tribaux et les obligations de fournir des procédures pour régler les revendications territoriales[47] ;
  • réglementation de Soft Law représentant une série d'étapes dans le processus d'enquête / de Due Diligence ;
  • règles et règlements de la "Securities and Exchange Commission" (l'Autorité des marchés financiers américaine)[48].
  • le Pacte mondial des Nations unies[49] ;
  • les principes directeurs de J. Ruggie pour les entreprises et les droits de l'homme[50] ;
  • le processus de certification de Kimberley des diamants bruts, connu sous le nom de "diamants du sang" extraits de zones de conflits armés[51] ;
  • l'Initiative pour la Transparence des Industries Extractives[52] ;
  • règles de L'Organisation Mondiale du Commerce[53] ;
  • Lignes directrices de l'OCDE sur les multinationales[54] ;
  • L'orientation de l'OCDE sur la Due Diligence des chaînes d'approvisionnement en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque[55].

 

B. Rapport n ° 2: Questions pour poursuivre une Due Diligence

 

32 - Il existe de nombreuses normes pouvant être utilisées afin de poursuivre une "Human Rights Due Diligence" pour l'approvisionnement en bois précieux du groupe européen. Les plus pertinentes sont les suivantes: des principes directeurs des Nations Unies de J. Ruggie[56], les Directives volontaires de la FAO sur le régime foncier applicables aux terres, aux pêches et aux forêts[57], l'orientation de l'OCDE sur la Due Diligence des chaînes d'approvisionnement des minerais provenant des zones de conflit, la Section 1502 du Dodd Frank Wall Street Reform Act[58].

 

La norme de référence pour le projet en cause de Due Diligence est celle définie par le droit pénal international et le droit international humanitaire (notamment dans le Statut de Rome de 1998[59] et ses règlements pertinents[60]). Il s'agit d'un ensemble de lois, "Hard Law", largement accepté par la communauté internationale et appliqué par la CPI et d'autres tribunaux internationaux et juridictions nationales. "Hard Law" est référencé explicitement par les principes de J. Ruggie et implicitement par d'autres lois et normes juridiques non contraignantes. En cas de pillage, le droit pénal international se réfère au droit pénal national définissant le vol et le recel[61].

 

33 - Caractère essentiel du processus de Due Diligence. - Le processus de Due Diligence implique une série d'étapes pouvant être divisée en deux phases:

-          Évaluer la situation "sur le terrain", dans la région où bois est récolté, les allégations d'actes de vol et de pillage commis par des groupes armés (milices).

-          Évaluer la chaîne d'approvisionnement. Tous les partenaires clés et les relations commerciales qui déplacent le bois "de la forêt à la salle d'exposition du fabricant de meubles au détail".

 

1° Évaluer la situation sur le terrain

 

i) Biens et droits fonciers

34 - A qui appartient le bois? Qui dispose d'une concession ou a le droit de le récolter? Qui dispose des droits fonciers sur la forêt? Existe-t-il des quotas légaux ou traditionnels limitant les récoltes?

 

35 - Commentaire juridique. - La première étape dans l'évaluation des allégations de vol et de pillage est d'identifier clairement les propriétaires légitimes du bois précieux qui est en cours de récolte. Ce n'est pas une question simple. Dans le cas des ressources forestières, celles-ci peuvent être possédées, contrôlées, utilisées et partagées par de nombreux groupes. L'enquête devra se concentrer sur une combinaison de divers "droits de propriété" :

-          Titre juridique: Existe-t-il un seul propriétaire légal de la forêt, de la terre, de l'eau et des arbres? Est-ce l'État ou un organisme public? Des particuliers et des entreprises? Des tribus et des peuples autochtones?

-          Concessions de récolte: Est-ce que le gouvernement a accordé des concessions de récolte d'arbres à des sociétés? A d'autres organisations? A des familles?

-          Les droits fonciers de récolte et d'utilisation des ressources forestières: Est-ce que des communautés locales, des tribus ou des peuples autochtones disposent de "droits fonciers" informels pour utiliser la forêt pour la chasse, la pêche, la cueillette, l'élevage et le pâturage, l'agriculture, etc? Quel est le statut juridique de leurs droits fonciers et les revendications?

 

 

ii) Récolte illégale de bois précieux et "vol"

36 - Qui récolte illégalement le bois précieux, sans titre juridique, concession légale ou droit foncier ? Qui sont les victimes de ce vol?

 

37 - Commentaire juridique. - L'étape suivante consiste à identifier les milices et autres groupes soupçonnés de récolter le bois illégalement - sans droit de propriété ou d'occupation. L'enquête devra se concentrer sur:

-          Les organisations: les milices, les unités de l'armée, les entreprises contractées par eux, les pêcheurs artisanaux lourdement "taxés" par eux.

-          Violations: Quel est le droit applicable dans les pays étudiés[62]? Existe-t-il des réglementations nationales ou internationales pour définir les quotas de récolte? Ces quotas sont-ils violés? La sur-récolte pourrait également constituer un crime de pillage si elle est faite dans l'intention de profiter du climat d'insécurité et d'anarchie de la zone de conflit. Est-ce que la récolte interfère avec les droits fonciers informels des peuples autochtones et des tribus ?

-          Victimes: Qui sont les "victimes" de ce vol? L'État, les communautés locales, les tribus, ou  les trois ensembles ?

 

iii) Pillage.

38 - Le bois a-t-il été récolté illégalement, volé et vendu dans un contexte de ou en lien avec un "conflit armé"?

 

39 - Commentaire juridique. - Le pillage est l'appropriation illégale de biens sans le consentement du propriétaire et avec l'intention de le priver de sa propriété. Cela doit être fait dans le contexte d'un conflit armé. Pour être considéré comme un crime de guerre le bois doit avoir été récolté et exporté illégalement en lien avec un conflit armé[63].

 

40 - Type de conflit. - Quel type de violence se produit dans la région? Répond-elle aux conditions constituant un "conflit armé" en vertu du droit pénal international et du droit international humanitaire?

 

41 - Commentaire juridique. - Un "conflit armé" tel que défini par le droit international pénal et le droit international humanitaire doit être plus qu'une simple activité criminelle et plus soutenu que des insurrections sporadiques. Il peut s'agir d'un conflit international (entre deux États ou plus) ou un conflit armé n'engageant aucun autre acteur international[64]. Le seuil d'un "conflit armé" varie au cas par cas en fonction d'un ensemble de caractéristiques[65]:

  • l'intensité des combats.
  • la chaîne de commandement et la structure hiérarchique des groupes armés.
  • l'échelle de violence

 

iv) Conditions de travail illégales

42 - Dans quelles conditions le bois précieux est-il récolté? Ces conditions enfreignent-elles le droit pénal international ou des conventions internationales du travail?

 

43 - Commentaire juridique. - L'enquête devra examiner comment les milices organisent et gèrent la récolte, en particulier l'utilisation de méthodes violant le droit pénal international et le droit international du travail lorsqu'elle survient dans une zone de conflit:

  • le travail des enfants ;
  • le travail forcé ;
  • l'imposition excessive par des groupes armés du travail artisanal effectué dans des conditions dangereuses.

 

 

v) Le gouvernement central

44 - Est-ce que les gouvernements voisins de la région ont la capacité de faire respecter la loi et de protéger la population? Ont-ils la volonté de le faire?

 

45 - Commentaire juridique. - En temps normal, les gouvernements des États frontaliers de ces régions ont l'autorité et la responsabilité de prévenir et de réprimer la récolte illégale de bois précieux.

Lorsque ces activités se déroulent dans les zones de conflit, les questions suivantes doivent être posées:

  • Contrôle: Quelles milices sont en place? Qui les contrôle? Qui contrôle le territoire?
  • États-fantôme: Les milices contrôlent-elles ces Etats-fantôme, assurant la sécurité et imposant des taxes informelles ?
  • La capacité de réglementation? L'autorité étatique responsable de l'octroi des concessions a-t-elle la capacité de policer et d'empêcher l'exploitation illégale?
  • Règle de droit: Est-ce que la police et les forces militaires peuvent-elles faire respecter la loi et offrir une sécurité?

 

2° Identifier les partenaires et leurs rôles dans la chaîne d'approvisionnement

 

46 - Quels partenaires pour quels rôles? - Qui sont les principales entités de la de la chaîne d'approvisionnement (les partenaires)? Quel est le rôle de chaque partenaire commercial (récolte, transport, expédition, fret, assurance, finance (crédit commercial), achat, vente, processus, production) ? Quels partenaires de la chaîne d'approvisionnement ont l'intention de soutenir les milices et autres organisations impliquées dans la récolte et le trafic illicites de bois précieux? Quel rôle jouent-ils dans le "système" ou schéma du trafic ?

 

47 - Quelle connaissance du commerce? - Quel partenaire de la chaîne d'approvisionnement connait l'origine géographique du bois précieux? Existe-t-il un système de traçabilité fiable?

 

48 - Quelle connaissance sur un plan pénal? - Quel partenaire de la chaîne d'approvisionnement avait connaissance que le bois en question a été "volé" ou récolté illégalement? Comment en a-t-il pris connaissance (prix, secret de la transaction, bouche à oreille, communication avec les organisateurs et les planificateurs, etc)?

 

49 - Commentaire juridique. - S'il existe des allégations selon lesquelles les milices et les responsables militaires ont récolté illégalement le bois qui a ensuite été acheté par la société de meubles, cela constitue-t-il un crime de pillage, de vol ou recel? Existe-t-il un moyen de défense pour la chaîne de meubles de prétendre que son intention dans le commerce de bois précieux était purement commerciale - et non criminelle ?

 

50 - Les acteurs économiques peuvent-ils faire l'objet d'une enquête et éventuellement tenus responsables pénalement et / ou civilement pour avoir "en toute connaissance" acheté, vendu, et négocié de tels produits volés? Les principales questions à étudier sont les suivants:

  • Le transport de bois volé sur le marché : En cas d'allégations de vol ou de pillage, peut-on considérer ces transactions comme du recel ?
  • Achat et vente: La même question pour l'achat et la vente tout au long de la chaîne d'approvisionnement.
  • Profits des entreprises: Les revenus et profits obtenus en utilisant le bois volé, peuvent-ils être considérés comme un produit de la criminalité?
  • Quelle connaissance sur un plan pénal ? Dans certaines circonstances, l'élément moral constitué de la connaissance de l'origine du bois (bois volé) peut être suffisant pour déclencher la responsabilité pénale par l'application des niveaux d'intention, telle que "l'insouciance téméraire" (recklessness)[66] ou le dol éventuel (dolus eventualis)[67].
  • Circonstances: La connaissance de l'origine du bois peut-elle être déduite des circonstances telles que les conditions d'achat, les prix et le secret des transactions?

 

3° Déterminer la participation au crime de pillage des partenaires de la chaîne logistique

 

51 - Quelle connaissance sur un plan pénal du conflit ? Quel partenaire de la chaîne d'approvisionnement connait l'origine du bois précieux et le cas échéant avait connaissance de l'existence de conflits armés se déroulant dans cette région? Connaissait-il les violations des droits de l'homme existantes ? Était-ce de notoriété publique?

 

52 - Commentaire juridique. - La même approche peut s'appliquer au pillage si les entreprises de la chaîne d'approvisionnement ont connaissance de l'origine du bois précieux et des situations de conflits armés régnant dans leur lieu d'origine et s'ils acceptent le risque inhérent de faire des affaires malgré tout, en dépit des circonstances[68].

 

53 - Quelle connaissance ? - Dans certaines juridictions, il peut être suffisant pour engager la responsabilité pénale et civile de montrer que l'activité commerciale contribue à la poursuite du conflit et donc à la perpétration de crimes internationaux en permettant aux factions armées de récolter le bois illégalement et de vendre cette ressource de conflit. Le conflit se déroule "en plein air" et il est aisé  pour les dirigeants d'entreprises de déceler la situation qui règne sur le terrain s'ils se penchent sur l'histoire et le contexte de violence propre à la région.

 

54 - Quelle connaissance sur un plan pénal du pillage ? - Quels sont les partenaires de la chaîne approvisionnement ayant connaissance que le bois précieux est récolté illégalement et "pillé" par des groupes armés au détriment de propriétaires légitimes?

 

55 - "Intention criminelle". - Quels sont les partenaires de la chaîne d'approvisionnement ayant "l'intention criminelle" (élément mental) pour soutenir les milices et autres organisations impliquées dans le pillage de bois précieux? Quel rôle jouent-ils dans le "système" ou le schéma de trafic ?

 

56 - Les modes de participation au crime de pillage. - L'interprétation de la loi sur le pillage est encore incertaine. L'avenir nous dira si, et devant quelles juridictions l'achat de biens volés pourra être assimilé au pillage. Les sociétés doivent être conscientes qu'un mode de responsabilité pénale autre peut également leur être imputé à travers des formes indirectes ou accessoires de participation, notamment dans le cas qui nous occupe, l'un des modes de participation suivants :

  • Aide et encouragement[69]: la société, par le biais de ses activités commerciales, aide-t-elle et encourage-t-elle les groupes de factions rebelles en guerre à poursuivre leurs activités illégales?

 

  • Contribution à un groupe dans un plan commun[70] : est-ce que la société à travers ses activités commerciales a contribué en connaissance de cause à un groupe ayant l'intention de perpétrer un pillage?

 

  • Responsabilité du commandement[71] : la société dispose-t-elle d'une autorité effective et d'un contrôle sur les pilleurs?

 

 

57 - Conclusion. - Le cas du groupe européen et de sa chaîne d'approvisionnement mondiale pour le bois précieux est fictif. Il est néanmoins tout à fait plausible, compte tenu des normes internationales déjà établies en ce qui concerne les diamants de sang dans un certain nombre de pays et les minerais de conflit de la RDC[72].

 

Ce cas illustre plusieurs tendances significatives :

  1. Les consommateurs (et les électeurs) s'attendent de plus en plus à ce que les chaînes d'approvisionnement mondiales pour les produits de marque, deviennent transparentes - "de la forêt au magasin", "de la mine au téléphone portable", d'un bout à l'autre.
  2. Dans ce contexte, il est logique de procéder à une "Human Rights Due Diligence" concernant les opérations à haut risque sur une base régulière, avec un engagement prospectif de "connaître et de montrer" ("Know and Show") les impacts sur les droits de l'homme.
  3. Avec la transparence mondiale viendront de multiples questions relatives à la responsabilité et l'imputabilité morale.
  4. Avec la mondialisation économique la responsabilité légale potentielle devant de multiples juridictions deviendra réalité.

 

Les chaînes d'approvisionnement mondiales qui trouvent leur origine dans les zones de conflit sont des candidates évidentes à poursuivre un cadre de "Human Rights Due Diligence", Comme le cas étudié dans ses propos tente de l'illustrer, conseillers juridiques d'entreprise et avocats ont besoin de prendre une longueur d'avance, puisque ces enquêtes peuvent s'avérer complexes, coûteuses et risquées.

 

Le modèle de Due Diligence mis en avant par les travaux de J. Ruggie et ses principes directeurs ne fait pas partie des exigences propres à la conformité légale classique. Il faut plutôt l'envisager de façon proactive afin de  répondre à l'évolution rapide des normes internationales et pour gérer les risques juridiques et ceux associés à la réputation qui en découlent.



[1] L'article a été  publié en version courte dans la Semaine Juridique, Édition Générale, n°11-12, 11 mars 2013, p. 559.

[2] Avocate au barreau du Québec.

[3] Criminal Liability of Canadian Corporations for International Crimes, H. Dragatsi, Carswell, 2011, p. 280, V. http://www.carswell.com/product-detail/criminal-liability-of-canadian-corporations-for-international-crimes/.

[4] L'Institut des Nations Unies pour la Formation et la Recherche (UNITAR)  définit la RSE comme “a management concept and a process that integrates social and environmental concerns in business operations and a company’s interactions with the full range of its stakeholders”, Introduction to Corporate Social Responsibility Course, disponible en ligne : http://www.unitar.org/event/introduction-corporate-social-responsibility, consulté le 23 févr. 2013. Pour le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international du Canada, la "responsabilité sociale des entreprises (RSE) se définit comme les mesures volontaires prises par une entreprise pour exercer ses activités d'une manière durable sur les plans économique, social et environnemental", Responsabilité sociale des entreprises, disponible en ligne, http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/ds/csr.aspx?view=d, consulté le 23 févr. 2013. Le ministère des Affaires Étrangères français voit la responsabilité sociale des entreprises comme la "façon dont les entreprises intègrent les objectifs de développement durable dans leurs pratiques en veillant à la maîtrise de leurs impacts sur la société tout en étant à l’écoute des attentes de celle-ci", disponible en ligne : http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/politique-etrangere-de-la-france/diplomatie-economique-901/responsabilite-sociale-des-22057/, consulté le 23 févr. 2013.

[5] Sur le rôle des chaines d'approvisionnement, V. "Les notions de "sphère d’influence" et de "complicité",  Promotion et protection de tous les droits de l'homme, civils, politiques, économiques, sociaux et culturels y compris le droit au développement, Rapport du Représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, John Ruggie, A/HRC/8/16, 15 Mai 2008. La Due Diligence est l'un des principes recommandés pour l'opérationnalisation du deuxième pilier, “Protect, Respect and Remedy”, Framework for Business and Human Rights, A/HRC/11/13, 22 avr. 2009, J. Ruggie et OCDE, The Terms of Reference for an Update of the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Paris, Investment Division, Directorate for Financial and Enterprise Affairs Organisation for Economic Co-operation and Development, 2010, p. 3. 

[6] D. Korten, When Corporations Rule the World, 2nd ed. (2001), p. 293, cité par Bete Nwete in Corporate Social  Responsibility and Transparency in the Development of Energy and Mining Projects in Emerging  Markets ; Is Soft Law the Answer?, German Law Journal , Vol. 8, n°4, p. 312 à 318.

[7] V. plus généralement, OECD Risk Awareness Tool for Multinational Enterprises in Weak Governance Zones, Paris : OCDE, 2006.

[8] La terminologie anglo-saxonne est plus précise et fait également référence aux notions de "looting", "spoliation" et "plunder".

[9] "Corporate War Crimes. Prosecuting Pillage of Natural Resources", conférence ayant eu lieu les 29-30 oct. 2010, disponible en ligne : http://www.pillageconference.org/, consulté le 30 janv. 2011 (ci-après, la Conférence sur le pillage). Les auteurs ont apprécié la qualité de l'ouvrage de James G. Stewart, Corporate War Crimes. Prosecuting the Pillage of Natural Resources, The Hague : Open Society Institute, 2010, disponible en ligne : http://www.pillageconference.org/wp-content/themes/pillage-2010/pillage-manual-10-16-2010.pdf, consulté le 30 janv. 2011. Traitant du crime de pillage, il constitue une source documentaire et analytique d'envergure.

[10] Les conditions se trouvent principalement à la Section III du Règlement annexé à la convention (IV) de La Haye sur les lois et coutumes de la guerre sur terre, 18 oct. 1907 (205 CTS 277), concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre. La Section III est relative à "De l'autorité militaire sur le territoire de l'État ennemi", en particulier l'article 55 qui dispose : "L'État occupant ne se considèrera que comme administrateur et usufruitier des édifices publics, immeubles, forêts et exploitations agricoles appartenant à l'État ennemi et se trouvant dans le pays occupé. Il devra sauvegarder le fonds de ces propriétés et les administrer conformément aux règles de l'usufruit".

[11] V. ex. cités in J. G. Stewart, préc. note 8.

[12] V. Business and Human Rights: Mapping International Standards of Responsibility and Accountability for Corporate Acts", Report of the SRSG on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, 4th session, 2007, A/HRC/4/35 et A/HRC/4/35/Add.1 (ci-après, Rapport de 2007 de J. Ruggie) et Promotion and Protection of All Human Rights, Civil, Political, Economic, Social and Cultural Rights, Including the Right to Development, Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights, Report of the SRSG on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, 8th Session, 2008, A/HRC/8/5 et  A/HRC/8/5 Add.2 (ci-après, Rapport de 2008 de J. Ruggie).

[13] Rapport de 2008 de J. Ruggie.

[14] Ibid.

[15] Guiding Principles on Business and Human Rights. Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy”, Framework,, J. Ruggie, 17th Session, 2011, A/HRC/17/31 (ci-après, Rapport de 2011 de J. Ruggie).

[16] Ibid.

[17] V. Rapport de 2008 de J. Ruggie. - V. aussi, J. Ruggie, Kiobel and Corporate Social Responsibility. An Issues Brief , Boston :  Harvard John F. Kennedy School of Government, 2012.  - Le Alien Torts Claims Act (ci-après, ATCA), 28 U.S.C. §1350, est une loi adoptée en 1879. Telle qu'interprétée dans de nombreuses affaires récentes, elle permet aux étrangers de poursuivre en responsabilité civile délictuelle des entreprises lorsqu'ils se prétendent victimes de violations aux droits de l'homme commises aux États-Unis ou à l'étranger. La plupart des affaires nécessitent que l'action publique soit exercée, excepté dans certaines affaires comme l'esclavage (V. Doe v Unocal Corp, 395 F .3d 932, 9th Cir 2002, parag. 2-3. - Daphne Eviatar, A Big Win for Human Rights, The Nation, 21 avr. 2005 : http://www.thenation.com/doc/20050509/eviatar, consulté le 26 avr. 2010. - Un exemple d'une affaire introduite par l'ATCA est : Chevron Corporation v. Donziger, et al., U.S. District Court, Southern District of New York, 11-00691. En 2011, la cour d'appel du second circuit de New York a levé une injonction qui a gelé une commande de Chevron, une entreprise américaine qui a fusionné avec Texaco en 2001, à payer une amende pour avoir prétendument déversé des produits toxiques dans l'Amazone équatorien. L'affaire a été portée devant les tribunaux américains après qu'un tribunal équatorial ait condamné Chevron pour nettoyer la pollution, à plus de 9 milliards de dollars de dommages ainsi que des dommages-intérêts punitifs de plus de 8 milliards de dollars. Chevron avait fait valoir que l'affaire était frauduleuse et a interjeté appel devant un juge de New York pour bloquer le recouvrement de l'amende. La décision a été infirmée par la Cour d'appel du deuxième Circuit en septembre 2011. Les demandeurs ont convenu de ne pas tenter de recouvrer les dommages jusqu'à ce que le processus d'appel ait pris fin en Equateur. - V.  l'arrêt de la Cour contre Chevron dans l'affaire Ecuador Oil, BBC News, 20 sept. 2011 : http://www.bbc.co.uk/news/world-latin-america-14983123. Récemment, le San Francisco Business Times a rapporté que “former Ecuadorean judge has claimed that after stepping down from the bench, he illegally ghostwrote a judgment in which Chevron was ordered to pay $18.2 billion (11.5 billion pounds) for polluting the rain forest, and that the plaintiffs paid a $500,000 bribe to the judge who issued the ruling”,  San Francisco Business Times, 28 janv. 2013 : http://www.reuters.com/article/2013/01/29/us-chevron-ecuador-judge-idUSBRE90R17A20130129, consulté le 24 févr. 2013. - Une jurisprudence-clef de la Cour Suprême américaine sur l'admissibilité des affaires contre des entreprises sur le fondement de l'ACTA : Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, 621 F.3d 111 (2d Cir. 2010), en appel, pendant devant la Cour Suprême des États-Unis.

[18] V. Rapport de 2008 de J. Ruggie, § 51, The European Court of Justice has confirmed that national courts in an EU member State may not dismiss actions against companies domiciled in that State on forum non conveniens grounds", CJUE, aff. C 281/02, Owusu v. Jackson, 1er mars 2005. - En Australie,  les défendeurs doivent désormais prouver que le forum est "manifestement inapproprié", Voth v. Manildra Flour Mills Pty. Ltd. (1990) 171 C.L.R. 538 (H.C.A.). - Plus récemment, une affaire a été rejetée par un tribunal néerlandais. L'action concernait Shell Oil, une société de droit néerlandais dont les actions alléguées auraient été commises par sa filiale dans le delta du Niger. L'affaire a été portée par les agriculteurs du Delta du Niger en réparation pour perte de revenu en raison de la contamination de la terre et des voies navigables de la région du Delta du Niger. Le tribunal a "rejeté toutes les réclamations contre les sociétés mères (... ) puisque, conformément à la loi nigériane une société mère, en principe, n'est pas obligée de prévenir ses filiales de nuire à des tiers à l'étranger", BBC News, 30 janv. 2013 : http://www.bbc.co.uk/news/world-africa-21258653, consulté le 24 janv. 2013. V. aussi sur le fond de l'affaire : http://www.bbc.co.uk/search/news/niger_delta, consulté le 30 janv. 2013.

[19] The Hague District Court, 23 déc. 2005, Public Prosecutor v. Van Anraat, LJN AX6406.

[20] Jugement dans l’aff. c. Guus Kouwenhoven, Hof Den Haag 10 maart 2008, LJN BC7373.

[21]Australian Broadcasting Commission, 29 juin 2007, Geoghagan, Andrew, une société minière australienne a été disculpée de crimes de guerre au Congo. - V. aussi une affaire canadienne qui s'est terminée devant la cour d'appel du Québec, ACCI v. Anvil Mining Ltd,  2012 QCCA 117, confirmé par la Cour suprême du Canada.

[22] Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub.L.111–203, H.R. 4173, (2010), Section 1502. Selon cette loi, les entreprises doivent effectuer une vérification diligente (due diligence) de leur chaîne d'approvisionnement pour certains produits contenant des minéraux provenant de RDC. Cette loi a initié la California Transparency in Supply Chains Act, SB 657 (2010), qui exige de la grande distribution et des entreprises de fabrication de communiquer sur les efforts qu'ils effectuent pour éliminer l'esclavage et la traite de personnes à partir de leurs chaînes d'approvisionnement.

[23] Aussi connu sous le nom "People, Planet, Profit".

[24] L'enquête a été réalisée par des ONG locales et un petit cabinet d'audit spécialisé dans les droits de l'homme.

[25] Ce type d'allégation est également soutenu par des universitaires ayant produit un important travail sur la question, V. Conference on Corporate War Crime, préc. note 8, § 44 à 49.

[26] Statut de Rome de la Cour pénale internationale, 17 juill. 1998, 2187 RTNU 90, U.N. Doc. A/CONF.183/9 (adopté le 17 juill. 1998 et corrigé par les procès-verbaux des 10 nov. 1998, 12 juill. 1999, 30 nov. 1999, 8 mai 2000, 17 janv. 2001 et 16 janv. 2002. Il est entré en vigueur le 1er juill. 2002) : http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/english/rome_statute(e).pdf>, consulté le 14 avr. 2010 (ci-après, Statut de Rome).

[27] Statut de Rome, art. 15, (1).

[28] Lignes directrices de l'OCDE pour les entreprises multinationales : texte, commentaires et éclaircissements, OCDE Doc. DAFFE / IME / WPG (2000) 15/FINAL, révisées le 31 oct. 2001, mises à jour en 2011 (ci-après, les lignes directrices de l’OCDE). Le Point de contact national (PCN) agit comme un forum pour traiter des questions concernant les activités des sociétés multinationales.

[29] Ibid.

[30] IFC Sustainability Framework, Policy and Performance Standards on Environmental and Social Sustainability. Access to Information Policy, révisé en janv. 2012, disponible en ligne : http://www1.ifc.org/wps/wcm/connect/b9dacb004a73e7a8a273fff998895a12/IFC_Sustainability_+Framework.pdf?MOD=AJPERES, consulté le 24 févr. 2013.

[31] V. supra notes 11 et 14.

[32] Ibid.

[33] Statut de Rome, Préambule et art. 17, 1), (a).

[34] Dans un rapport de 2008, la Commission internationale des juristes a publié une analyse décrivant les différents niveaux de participation potentielle des entreprises dans les crimes internationaux. La difficulté croissante rencontrée par les entreprises et de leurs conseils est la détermination de la limite de leur responsabilité (limite souvent grise) dans un contexte de violences et de crises humanitaires. Les tribunaux ad hoc ont décidé, à cet égard, que, même si l'accusé d'un crime international n'avait pas l'intention de commettre l'infraction, son intention d'aider ou d'encourager l'auteur de l'infraction peut être suffisante pour reconnaitre sa responsabilité. V. Report of the ICJ Expert Legal Panel on Corporate Complicity in International Crimes: Corporate Complicity & Legal Accountability. Volume 1: Facing the Facts and Charting a Legal Path, International Commission of Jurists, Geneva, 2008, disponible en ligne : http://www.unhcr.org/refworld/docid/4a78418c2.html, consulté le 17 avr. 2010.

[35] Statut de Rome, art. 25, (1).

[36] Selon le principe de la compétence universelle, certains crimes sont tellement répréhensibles et inhumains selon le jus cogens que les tribunaux du monde entier ont un intérêt pour mais également la prérogative de les poursuivre. Ce principe élargit la portée de la compétence des États au-delà de leurs propres territoires pour les crimes internationaux incluant les crimes de guerre, les crimes contre l'humanité et les génocides. Contrairement à la CPI et à d'autres tribunaux pénaux internationaux, la plupart des États à travers le monde, reconnaissent les sociétés comme soumis à leur droit pénal, ainsi des poursuites peuvent être engagées contre les administrateurs, les dirigeants, et mêmes les sociétés. - V. Affaire du «Lotus», CPJI, France c. Turquie, 7 sept. 1927, Série A n ° 10, 4. - Orentlicher, Diane F., Universal Jurisdiction After Pinochet: Prospects and Perils, (Article présenté à l'Université Irvine de Californie, à l'occasion d'une série de conférences sur Prosecuting Perpetrators: International Accountability for War Crimes and Human Rights Abuses, 21 févr. 2003. - V. aussi le projet de Princeton sur Universal Jurisdiction Steering Committee, The Princeton Principles on Universal Jurisdiction, Princeton : Program in Law and Public Affairs and Woodrow Wilson School of Public and international Affairs, Princeton University, 2001. - O’Keefe Roger, Universal Jurisdiction, Clarifying the Basic Concept, 2004, 2 Journal of International Criminal Justice, p. 735.

[37] V. supra note 16.

[38] Aff. Bil’in (Village Council) v. Green Park International Inc., 500-09-020084-091, Cour d’appel du Québec, (2010) et aff. ACCI v. Anvil Mining Ltd. 2012 QCCA 117, toutes deux rejetées devant la Cour d’appel du Québec.

[39] V. l’interprétation de l’Act of Canada, R.S.C. 1985, c. I-21, s. 34(2). – V. également le même argumentaire donné par Cory Wanless, Corporate Liability for International Crimes under Canada’s Crimes Against Humanity and War Crimes Act, 2009, 7 Journal of International Criminal Justice p. 201 à 207, mais également  Helene Dragatsi, Criminal Liability of Canadian Corporations for International Crime, préc. note 2.

[40] V. notamment le règlement bois (PE et Cons. UE, règl. (UE) n° 995/2010, 20 oct. 2010, établissant les obligations des opérateurs qui mettent du bois et des produits dérivés sur le marché : JOUE n° L 295, 12 nov. 2010).

[41] Organisation des Nations Unies pour l'alimentation et l'agriculture, Comité de la sécurité alimentaire mondiale, 11 mai 2012 (FAO, Committee on World Food Security), disponible en ligne : http://www.fao.org/fileadmin/templates/cfs/Docs1112/VG/VG_Final_FR_May_2012.pdf, consulté le 24 févr. 2013.  

[42] Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, adoptée par l'Assemblée générale le 13 sept. 2007, A/RES/61/295.  

[43] Déclaration universelle des droits de l'homme, adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 10 déc. 1948, 217 A (III).

[44] Convention européenne des droits de l'homme, adoptée dans le cadre du Conseil de l'Europe le 4 nov. 1950, amendée par les protocoles n° 11 et 14, et complétée par le protocole additionnel et les protocoles n° 4, 6, 7, 12 et 13.

[45] Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté et ouvert à la signature, à la ratification et à l'adhésion par  l'Assemblée générale dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 déc. 1966, et entré en vigueur le 23 mars 1976.

[46] Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, adopté et ouvert à la signature, à la ratification et à l'adhésion par l'Assemblée générale dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 déc. 1966 et entré en vigueur le 3 janv. 1976.

[47] Convention relative aux peuples indigènes et tribaux n° 169, OIT, 27 juin 1989, C169.

[48] Les règles et règlements les plus pertinents sont disponibles en ligne : http://www.sec.gov/about/laws/secrulesregs.htm, consulté le 24 févr. 2013.  

[49] Informations sur le Pacte mondial des Nations Unies disponibles en ligne :  http://www.unglobalcompact.org/languages/french/index.html, consulté le 27 févr. 2013.

[50] Rapport de 2011 de J. Ruggie, préc.  note 14.

[51] Informations sur le processus de Kimberley disponibles en ligne : http://www.kimberleyprocess.com/fr/web/kimberley-process/home, consulté le 24 févr. 2013.  

[52] Informations sur ITIE disponibles en ligne : http://www.eitransparency.org, consulté le 24 févr. 2013. 

[53] Une liste des textes juridiques de l'OMC peut être trouvée en ligne : http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm, consulté le 24 févr. 2013.

[54] V. supra note 27.

[55] Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d'approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque, Deuxième éd. à paraître au 31 mars 2013, OECD Publishing.

[56] V. supra note 14.

[57] V. supra note 40.

[58] V. supra note 21.

[59] V. supra note 25.

[60] Les textes et outils juridiques de la CPI peuvent être consultés en ligne : http://www.icc-cpi.int/FR_Menus/icc/legal%20texts%20and%20tools/pages/legal%20tools.aspx, consulté le 24 févr. 2013.

[61] V. l'article de J. Bersay et de F. Zimeray, ambassadeur pour les droits de l'homme, dénonçant l'importation de produits manufacturés  en violation des droits fondamentaux. Selon les auteurs "il est possible de mettre fin à ces importations qui ne constituent pas seulement une violation caractérisée des droits de l'homme (...), mais également une distortion de la concurrence" et s'interrogent sur l'application à ces faits des incriminations existantes de blanchiment (C. pén., art. 324.1) et de recel (C. pén., art. 321-1), Protéger l'industrie française contre une concurrence aussi déloyale qu'immorale, c'est possible, Le cercle - Les Échos, 11 janv. 2013.

[62] V. J. G. Stewart, préc. note 8, Chap. VIII,  § 50 à 77.

[63] Statut de Rome, art. 8, (2) (b) (xvi) définit comme crime de guerre le pillage dans le cadre d'un conflit armé international selon les éléments suivants:

1. L'auteur s'est approprié certains biens ;

2. L'auteur avait l'intention de spolier le propriétaire des biens et de se les approprier à des fins privées ou personnelles ;

3. L'appropriation s'est faite sans le consentement de son propriétaire ;

4. Le comportement a eu lieu dans le contexte de et était associé à un conflit armé international ;

5. L'auteur avait connaissance des circonstances de fait établissant l'existence d'un conflit armé. Les mêmes éléments s'appliquent dans les conflits armés ne présentant pas un caractère international. - Voir l'article 8, (2) (e) (v) du Statut de Rome. 

[64] Ibid. 

[65] V. TPIY, Ch. d'appel, Proc. c. Tadíc, 15 juill. 1999, IT-94-1-A, jugement rendu en appel, 15 juill. 1999, § 84 cité in J. G. Stewart, préc. note 8, § 23.

[66] "Recklessness" est un concept de droit pénal de responsabilité issu du Common Law. Il est peut être défini comme "conduct whereby the actor does not desire harmful consequence but…foresees the possibility and consciously takes the risk”, Black’s Law Dictionary, 1053, de Bryan A. Garner ed., 8th ed. Abr. 2005.

[67] La notion "dolus eventualis" est appliquée par les juridictions de droit civil et fait référence aux conséquences prévisibles. V. Ambos, General Principles of Criminal Law in the Rome Statute, 1999, 10 CLF 1, at 21-22. La CPI, cependant, exige sans doute un niveau de connaissance plus élévé, par exemple, la connaissance de l'existence d'une circonstance de fait ou des conséquences pouvant survenir dans le cour normal des événements (Statut de Rome, art. 30, (3).

[68] Il convient toutefois de noter que la CPI semble exiger une "quasi-certitude" au lieu du risque inhérent (V. C. pén. internationale, Bemba Gombo, 15 juin 2009, n ° ICC-01/05-01/08 123/186, conformément à l'art. 61 (7) (a) et (b) du Statut de Rome, concernant les charges du Procureur à l'encontre de Jean-Pierre Bemba Gombo, par. 362). D'autre part, dans le cadre d'un plan commun, la Chambre de première instance dans l'affaire Lubanga a estimé "it is necessary, as a minimum, for the prosecution to establish the common plan included a critical element of criminality, namely that, its implementation embodied a sufficient risk that, if events follow the ordinary course, a crime will be committed" (C. pén. internationale, Lubanga, 14 mars 2012, ICC-01/04-01/06-2842, jugement conformément à l'article 74 du Statut, par. 984, 987, 1021). La Chambre d'appel n'a pas encore statué sur la définition exacte de l'intention de l'article 30 du Statut de Rome.

[69] Statut de Rome, art. 25, (3) (c).

[70] Statut de Rome, art. 25, (3) (d).

[71] Statut de Rome, art. 28, (b).

[72] V. le processus de certification de Kimberley, préc. note 50. - L'orientation de l'OCDE sur la Due Diligence des chaînes d'approvisionnement en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque, préc. note 54. - Le rapport final du Groupe d'experts sur l'exploitation illégale des ressources naturelles et autres formes de richesse de la République démocratique du Congo, annexe au Conseil de Sécurité de l'ONU, Lettre datée du 23 oct.  2003 du Secrétaire général au Président du Conseil de sécurité, Conseil S/2003/1027. - Rapport final du Groupe d'experts sur l'exploitation illégale exploitation des ressources naturelles et autres formes de richesses de la République démocratique du Congo, annexe au Conseil de Sécurité de l'ONU, Lettre datée du 15 oct. 2002 du Secrétaire général au Président du Conseil de sécurité, S/2002/1146. - Haut-Commissariat aux droits de l’homme, République démocratique du Congo, 1993-2003. Rapport du Project Mapping concernant les violations les plus graves des droits de l’homme et du droit international humanitaire commises entre mars 1993 et juin 2003 sur le territoire de la République démocratique du Congo, Genève, UNHCR, 2010. - V. aussi l'article 1502, Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, préc. note 21  et les règles et règlements les plus pertinents du SEC, préc. note 47.