Affiliation Sécurité Sociale : Confirmation de Dirigeant de Fait pour Conseil de Surveillance d'une SAS

CASSATION DEUXIEME CHAMBRE CIVILE 

1 FEVRIER 2024 

RG 21-25175 

FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE 

Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 octobre 2021), à la suite d'un contrôle de la société́ Financière [M] [F] (la société́) portant sur les années 2012 et 2013, l'union de recouvrement des cotisations de sécurité́ sociale et des allocations familiales d'Ile-de-France (l'URSSAF) lui a adressé́ une lettre d'observations du 6 octobre 2015 comportant notamment un chef de redressement au titre de la rémunération versée au président de son conseil de surveillance et à son vice-président, suivie d'une mise en demeure. La Société́ a saisi d'un recours une juridiction chargée du contentieux de la sécurité́ sociale. Examen du moyen 

La cour d’appel de Paris a confirmé le jugement rendu le 30 juin 2017 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de PARIS RG n° 16/01973 et a qualifié le président du conseil de surveillance de dirigeant de fait. C’est cette qualification qui était proposée à la censure de la cour régulatrice. 

POSITION DE LA COUR DE CASSATION 

“Selon l'article L. 311-3, 23°, du code de la sécurité́ sociale, dans sa rédaction applicable au litige, sont obligatoirement affiliés aux assurances sociales du régime général les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et de sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées.  

Il en résulte qu'ayant pour seule mission de contrôler les organes de direction de la société́ sans en assumer la gestion, les membres du conseil de surveillance ne sont en principe pas affiliés aux assurances sociales du régime général, sauf à démontrer qu'ils exercent en réalité́ une fonction de direction.  

Après avoir rappelé́ que la société́ avait été constituée initialement sous la forme d'une société́ anonyme dont l'actuel président du conseil de surveillance était le président directeur général avant la transformation de la de la société́ en société́ par actions simplifiées disposant depuis 2016 d'un directoire confié à deux membres de la famille du président du conseil de surveillance, l'arrêt relève en substance que si la mission du conseil de surveillance est en principe limitée à l'exercice d'un contrôle permanent de la gestion du directoire, l'article 15 des statuts prévoit que le directoire ne peut accomplir certains actes, sans l'autorisation préalable du conseil de surveillance. Il retient que, par cette autorisation préalable nécessaire limitant, à tout moment, l'exercice du pouvoir de décision du directoire, le conseil de surveillance, présidé́ par l'ancien PDG de la société́, au surplus détenteur avec son épouse de la majorité́ du capital de la société́ et percevant une rémunération nettement supérieure à celle des membres du directoire, exerçait tant en droit qu'en fait, durant les années 2012 et 2013, une fonction de direction au sein de la société, en sus de celle de contrôle et de surveillance. La cour d'appel en a déduit que le président et le vice-président du conseil de surveillance avaient la qualité de dirigeants au sens de l'article L. 311-3, 23°, du code de la sécurité sociale.  

De ces énonciations et constatations, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve débattus devant elle, faisant ressortir que malgré la création d'un directoire, les président et vice-président du conseil de surveillance avaient continué à accomplir, en toute indépendance, des actes positifs de gestion et de direction de la société, la cour d'appel a exactement déduit, sans méconnaître les règles de preuve, que ces personnes devaient être affiliées au régime général de la sécurité sociale.  

Le moyen n'est, dès lors, pas fondé. »  

MISE EN PERSPECTIVE DE LA DECISION 

La cour d’appel de paris (n°17-12879) avait fait ressortir les éléments suivants qu’elle qualifiait d’immixtion ouvrant ainsi la voie à une qualification de dirigeant de fait: 

• « ……L’article 15 des statuts stipulait que le directoire ne peut accomplir les actes suivants sans l’autorisation préalable du conseil de surveillance : 
• Toute décision d’investissement mobilier ou immobilier supérieure à 250 000 € 
• Toute création ou cession de filiale ou participation supérieure à 10% pour un montant net excédant 250 000 Euros s'il s'agit d'une filiale, ou 250 000 Euros s'il s'agit d'une simple participation.  
• Tout engagement financier quel qu'il soit supérieur à 150 000 Euros ainsi que tout aval ou caution et toute sûreté réelle quel qu'en soit le montant.…… »  

Et de conclure : « …Par cette autorisation préalable nécessaire limitant, à tout moment, l'exercice du pouvoir de décision du Directoire, le Conseil de surveillance, présidé par l'ancien PDG de la société, au surplus détenteur avec son épouse de la majorité du capital social de la SAS, percevant une rémunération nettement supérieure à celle des membres du Directoire exerçait au cas d'espèce, tant en droit qu'en fait, courant 2012 et 2013 une fonction de direction au sein de la SAS, en sus de celle de contrôle et surveillance résultant de l'article 19 des statuts.  

Dans ces conditions, une fonction de direction au sein de la SAS étant confiée au conseil de surveillance de la SAS, MM. Gérard J. et Roger R., respectivement président et vice-président de ce conseil de surveillance, ont la qualité de dirigeant de celle-ci au sens de l'article L.311-3-23° du code de la sécurité sociale. …»  

Nous connaissons les conditions de la direction de fait : Avoir en toute circonstance, accompli de façon indépendante des actes de gestion et de direction et s’être toujours comporté en véritable maître de l’affaire. 

La Cour de cassation exerce son contrôle sur les critères : Cassation commerciale 24 janvier 2018 – 16-23649. 

La sanction est connue : il devient en toute ma tière le dirigeant de droit avait toutes les obligations en découlant.  

La situation relatée n’est pas usuelle. La plupart du temps cette direction de fait n’est pas traduite ni constatée dans les statuts. Il s’agit plutôt d’une « prise de pouvoir » souvent autorisée par le vide laissé par le dirigeant de droit. Voir avec profit Cassation commerciale 15 février 2011- 10-11781 – 28 janvier 2004 – 01-16355 ; 20 avril 2017 – 15-10425. En cela cette décision est originale et à conserver.