L'engagement collectif de conservation pourquoi conclure un pacte d'associés et comment le rédiger ?

Trouvez toutes les réponses concernant l’engagement collectif de conservation : Définition de l’engagement collectif de conservation, quand recourir au pacte d’associés ? Quelle forme pour le pacte d’associés ? qui peut souscrire un pacte d’associés ? Titres qui peuvent être inclus dans le pacte d’associés, Périmètre et durée de l’engagement collectif de conservation.

Dans le cadre d’une transmission de titres sociaux l’engagement collectif de conservation est une condition indispensable pour bénéficier de l'exonération Dutreil. La conclusion de l’engagement collectif de conservation est donc une phase importante de la mise en œuvre de ce régime de faveur. Voici les points de vigilance pour la rédaction du pacte d’associés.

Définition de l’engagement collectif de conservation

L'engagement collectif de conservation est un pacte d'associés dont la finalité est fiscale mais qui doit bénéficier, de la part du praticien qui rédige l’acte, de la même attention que celle apportée à la rédaction habituelle d’un pacte d’associés. Notamment pour ce qui concerne les problématiques d'efficacité des sanctions. L’engagement collectif de conservation est donc un pacte aux termes duquel, un ou plusieurs associés, s'engagent pendant une certaine durée à conserver ensemble une partie du capital de l'entreprise et à ne pas céder les titres qui figurent dans ce pacte à un associé autre qu'un signataire du pacte.

CGI, art. 787 B a al. 1^er  « Les parts ou les actions mentionnées ci-dessus doivent faire l'objet d'un engagement collectif de conservation d'une durée minimale de deux ans en cours au jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d'autres associés. Le présent engagement peut être pris par une personne seule, pour elle et ses ayants cause à titre gratuit, sous les mêmes conditions »

Le Conseil constitutionnel a rappelé que pour le dispositif qui concerne les sociétés, l’un des intérêts de ces pactes d'associés est d'assurer à la société, qu'on appellera la société cible, un noyau stable d'actionnariat qui porte une partie de son capital de manière durable pour en assurer le développement.

1. Les cas où l’engagement collectif de conservation doit être souscrit

Pourquoi recourir au pacte d'associés ?

Recommandation :

Un engagement collectif de conservation doit être proposé systématiquement au client chef d'entreprise, même si cet engagement peut être réputé acquis, à certaines conditions. Notamment si l'intéressé détient déjà les fractions minimales de capital qui sont nécessaires s’il est dirigeant de la société. Dans ce cas, l'exonération pourra s'appliquer alors même qu'il n'y a aucun engagement réellement souscrit. Cependant, même dans ces situations, il est utile de souscrire à titre conservatoire ce type d'engagement. Ainsi, si le chef d’entreprise pour qui, l’engagement collectif de conservation était réputé acquis, vient à cesser son activité pour une longue maladie qui va l’emporter, le chef d’entreprise n’exerçant plus de fonctions de direction au sein de l’entreprise au moment où la transmission s’opère l’engagement collectif de conservation ne peut plus être réputé acquis. Il est donc toujours utile même lorsque ça semble de prime abord superfétatoire d'avoir conclu ce type de pacte d'associés.

Le 26 janvier 2024, la Cour de de cassation a validé la position de la doctrine administrative en confirmant qu'un engagement réputé acquis nécessite que l'un des bénéficiaires de la transmission une fois celle-ci réalisée exerce une fonction de direction au sein de l'entreprise. Ainsi, si le chef d'entreprise souhaite que la transmission puisse s'opérer de manière anticipée au profit d'un donataire qui n'exercera pas une fonction de direction et bien il est là encore strictement indispensable d'avoir en amont conclu cet engagement collectif de conservation.

2. Rédiger un pacte d'associés : quelle forme ?

Le pacte peut être souscrit par plusieurs associés mais aussi par un associé unique. Cette possibilité est offerte depuis le 1er janvier 2019.

L'engagement collectif peut être soit souscrit :

• Par acte notarié. Il acquiert date certaine et est immédiatement opposable à l'administration fiscale.
• Par acte sous seing privé. Il deviendra opposable à l’administration fiscale et n'acquerra date certaine qu'à compter de son enregistrement. 

Dans le second cas, il est indispensable de faire enregistrer cet engagement collectif de conservation.

Précision :

Une formalité supplémentaire est nécessaire pour les sociétés cotées en bourse. Cette formalité se comprend aisément parce que l’engagement collectif de conservation porte une atteinte à la libre négociabilité des titres sociaux. C’est pourquoi, il doit absolument être notifié à l'Autorité des Marchés Financiers (AMF).

"Lorsqu’il porte sur des titres négociables sur un marché règlementé, l’engagement collectif de conservation qui porte atteinte à la libre négociabilité des actions doit être notifié à l’Autorité des Marchés Financiers " (CGI, art. 787 B b) al. 3).

Il semble que l’absence de notification n'invaliderait pas le pacte et ne constituerait pas un obstacle à l'application du régime de faveur mais ce sont des sanctions à caractère pénal qui viendraient s'appliquer ici.

3. Qui peut souscrire à un engagement collectif de conservation ? (qui peut signer un pacte d'associés ?)

 Les associés personnes physiques ou morales peuvent adhérer au pacte d'associés

L'engagement collectif de conservation peut être souscrit par tout associé de la société cible.  Il est indispensable d'être associé de la société cible pour y souscrire mais l’associé peut être une personne physique comme une personne morale, société holding qui portera le capital de la société cible. On parle alors d'une société interposée ce qui permettra indirectement aux associés de cette société interposée de bénéficier de l'exonération lors de la transmission de ces titres. L'engagement collectif est toujours souscrit sur les titres de la société qui exerce l'activité éligible : l'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Cet engagement collectif sera le plus souvent souscrit par plusieurs associés mais il peut aussi être souscrit par un associé unique à condition qu'il remplisse les conditions requises. L’associé unique doit être dirigeant de la société cible et détenir au moins les seuils minima requis.

Attention, pour que le pacte puisse conférer l'avantage fiscal recherché, il faut absolument qu’un dirigeant de la société figure parmi les signataires pendant toute sa durée et à cet égard une distinction doit être opérée en fonction du régime fiscal d'imposition du résultat de la société :

• S’il s'agit d'une société dite « translucide », c'est-à-dire dont le résultat est imposé à l'impôt sur le revenu, la personne devra exercer une activité professionnelle principale au sein de la société. On trouve ce type de sociétés essentiellement dans le milieu agricole.
• S’il s'agit d'une société soumise à l'IS dont le résultat est imposé à l'impôt sur les sociétés, le signataire devra exercer une fonction de direction parmi celles qui sont définies à l'article 975 du CGI. texte qui régit donc l'exonération d’IFI au titre des biens professionnels. Il s'agira par exemple pour les sociétés anonymes du président du directeur général également par extension des directeurs généraux délégués ou encore des membres du directoire ou pour les SARL, le ou les gérants.

 Conseils pour le praticien qui rédige ce pacte :

• Il peut être très utile de faire adhérer plusieurs dirigeants au même pacte pour éviter qu'une démission du dirigeant ou encore son décès ait pour conséquence d’invalider le pacte puisque les conditions ne seraient plus remplies.
• Quand c'est possible, il peut être utile que la fonction de direction soit assumée par un associé personne morale puisqu’ainsi, on supprime l'aléa inhérent au décès d'une personne physique.

4. Quels titres peuvent être inclus dans le pacte d’associés ?

Périmètre et durée de l’engagement collectif : les points de vigilance  

Le périmètre du pacte d'associés

Contrainte légale : tous les pactes conclus depuis le 1^er janvier 2019 doivent, pour permette de bénéficier de l'avantage fiscal, porter sur les seuils minima requis :

• 10 % des droits financiers et 20 % des droits de vote si la société est cotée en bourse
• 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote dans le cas contraire.

 La loi de finances pour 2019 a permis un abaissement des seuils, les fameux 10 et 17 %, ce qui signifie que si un associé a déjà conclu un pacte antérieur à 2019 et qu’il veut bénéficier de ces seuils moins contraignants en droit financier, il est opportun pour lui de souscrire un nouvel engagement collectif de conservation.

Attention, la vigilance est requise dans l’appréciation de l’atteinte des seuils, d’abord dans le calcul de ceux-ci et notamment dans le cas d’actions auxquelles sont attachées des droits de vote multiples.  Prenons l’exemple où des associés qui représentent 20 % du capital de la société détiennent des actions dotées d'un droit de vote double et supposons que cette société n'ait pas émis d'autres actions dotées d'un droit de votre double. Ces associés peuvent-ils à eux seuls souscrire un engagement collectif de conservation ?  On suppose ici que la société n'est pas cotée, donc le seuil requis pour les droits de vote est de 34 %. Si on raisonne de manière hâtive en se disant que chaque droit social est assorti de droits de vote alors 20 X 2 = 40, la réponse serait positive car les 34% sont atteints mais attention le calcul ne doit pas être effectué ainsi. Pour déterminer ce ratio, on prendra au numérateur les droits de vote attachés aux titres sociaux détenus par les signataires de l'engagement collectif de conservation soit dans notre cas 40 droits de vote (2 x 20) et au dénominateur, on prendra en considération l'ensemble des droits de vote émis par la société les 40 détenus par nos signataires plus 80 inhérents aux autres actions émises par la société. 40 divisé par 120 = 0,333.  Le seuil n'est pas atteint, il faut d'autres associés pour que le pacte puisse être conclu.

Une autre situation peut poser problème. Le praticien qui utilise un pacte d'associés doit opérer régulièrement un travail d'audit pour vérifier tout ce qui s'est passé depuis la signature de ce pacte jusqu'à la réalisation de la transmission car il est possible qu'un pacte qui atteignait les seuils minima requis à l’époque de sa signature ne puisse plus offrir l'avantage fiscal attendu. Ce sera le cas si on est descendu en deçà du taux minimum requis alors même que les signataires ont conservé leur participation. Cela arrive dans certaines sociétés où pour fidéliser l'actionnariat, les statuts prévoient qu'au bout d'une certaine période de détention, les actions acquièrent un droit de vote multiple. L'effet dilutif d’une telle stipulation pourra avoir pour conséquence de faire redescendre la participation en deçà du seuil minimum requis.

Le praticien qui rédige un engagement collectif de conservation ou qui l’active doit toujours analyser les statuts de la société. Ainsi, il est possible que ces statuts prévoient des actions de préférence dotées d'un droit de veto pour certaines décisions. Cela arrive notamment dans la grande distribution pour les décisions qui sont inhérentes à l'adhésion ou non au réseau de distribution. S'agissant d'un droit de veto, cela signifie que pour que le pacte puisse être efficace et porte sur les seuils minimas requis, il sera systématiquement indispensable de faire adhérer les détenteurs de ces actions particulières à chacun des pactes d'associés.

Certaines données plaident pour la conclusion d’un pacte pour une participation supérieure au seuil minima requis. Ainsi, celui qui détient 40 % du capital et veut bénéficier de l’exonération sur la totalité de sa participation devra conclure le pacte sur la totalité de ses titres. S’il conclut un engagement collectif sur 34 % de ses titres uniquement, il ne pourra bénéficier de l'exonération que sur les titres qu’il aura inclus dans l'engagement collectif de conservation. Cela signifie que si l’on veut pouvoir bénéficier de l'exonération sur l'intégralité de la participation, il faut aller au-delà du seuil minimum requis et donc conclure le pacte pour l'intégralité des 40 % détenus. Attention, il faut bien avoir conscience que malgré les atténuations qui ont été opérées, le fait pour le signataire de céder ne serait-ce qu'une action comprise dans le pacte à un tiers invalide complètement pour ce signataire le pacte d'associé. Ainsi, si on souhaite se laisser la liberté de céder des titres sociaux, il faut conclure l'engagement collectif pour une participation inférieure à celle que l’on détient. Bien que cela semble impossible, il est tout à fait possible de ménager ces impératifs de prime abord contradictoires en utilisant la technique dite des engagements concentriques :

• Un même associé va engager des titres sociaux pour un périmètre qui est variable. Par exemple, si je détiens 40 %, pour bénéficier de l’exonération sur l'intégralité de ma participation je dois conclure cet engagement sur les 40 %. Mais il se peut qu’on ait besoin de céder une partie de ses droits pour fidéliser un jeune salarié qui vient d’entrer dans l’entreprise par exemple. Pour anticiper cette situation d'arrivée de nouveaux associés, il faut souscrire deux engagements collectifs. Ainsi dans l’exemple cité on souscrira un engagement pour la participation que l’on est certain de conserver jusqu'au terme (30 %) et l’autre sur l'intégralité de sa participation (40%). On activera l'un ou l'autre de ces pactes selon qu'au moment où la transmission s'opère on a ou non été amené à céder les 10 % considérés.

 La doctrine administrative confirme la possibilité de souscrire des engagements collectifs dont le périmètre est variable, voir BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10, n°130

« un ou plusieurs associés qui ont déjà souscrit un engagement peuvent signer avec d’autres associés un nouvel engagement collectif de conservation afin de permettre à ces derniers de bénéficier, le cas échéant, de l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit. Ainsi, un titre d’une société peut faire l’objet de plusieurs engagements, qu’ils soient simultanés ou successifs. »

La durée du pacte d'associés

Contrainte légale  pour que l'engagement collectif offre l'avantage fiscal :

• Il doit être conclu pour une durée minimale de 2 ans donc en toute hypothèse on ne pourra pas descendre en deçà de cette durée.
• L'engagement doit toujours être en cours au moment où la transmission s’opère pour bénéficier de l'avantage fiscal.

Conseil : Pour rester en conformité avec ces deux injonctions sans rédiger un nouveau pacte tous les 2 ans, le praticien stipulera que l'engagement collectif de conservation se prorogera pour une nouvelle période dont on fixera la durée : 3 mois, 6 mois… Il est également possible, la doctrine administrative ne l’a pas expressément confirmé mais c'est parfaitement valide, de stipuler qu'à l'issue de la période de 2 ans le contrat se transforme en contrat à durée indéterminée sauf à être dénoncé par l'une des parties signataires avec un préavis qui est identifié dans le pacte d'associés. Il s’agit ici davantage de droit des obligations que de droit fiscal.

Attention, une autre donnée est extrêmement importante en pratique. Pour pouvoir bénéficier de l'exonération lorsque la transmission s'opère, le bénéficiaire doit, dans le l'acte de donation ou la déclaration de succession, souscrire un engagement individuel de conservation. Cet engagement individuel ne débute qu'à la fin de l'engagement collectif. Le praticien qui utilise un engagement collectif de conservation doit avoir systématiquement le réflexe de dénoncer la clause de prorogation car la jurisprudence confirme que la réalisation de la transmission ne met pas un terme à la clause de prorogation.  L'article 787  B a) du CGI précise que l'engagement est souscrit par le signataire pour lui-même et ses ayants droit à titre gratuit de sorte qu'une fois la transmission réalisée, le pacte se poursuit entre les signataires d'origine et les bénéficiaires de la transmission ce qui rend indispensable de mettre fin au pacte d'associés.

En pratique deux types de situation doivent être distingués :

1. Le client chef d’entreprise envisage une transmission à court terme. Dans ce cas, le praticien rédige un engagement collectif qualifié dans la pratique « d'offensif », l'engagement sera souscrit pour une durée sèche de 2 ans. Il ne servirait à rien de prévoir une clause de prorogation à laquelle il faudrait mettre un terme pour faire débuter l'engagement individuel du donataire.
2. Le praticien propose à son client la souscription d'un engagement collectif conservatoire car, s’il n'a pas de projet précis de transmission, le chef d'entreprise a conscience de sa mortalité. Il veut que ces héritiers bénéficient du régime de faveur en cas de transmission par décès. Dans cette situation, l'engagement sera conclu pour une durée minimale de 2 ans et prévoira la clause de prorogation au-delà de ce délai. Il ne faudra pas oublier de mettre un terme à cette clause une fois la transmission réalisée pour faire débuter l'engagement individuel de conservation.

A noter, la possibilité de prévoir que l'engagement collectif serait affecté d'un terme incertain. Alors qu’un terme est forcément par définition un événement futur et certain, on entend par « terme incertain » un terme dont on ne connaît pas d'emblée le moment précis de la survenance. L’engagement stipulera que ce terme incertain sera constitué de la transmission au titre de laquelle on activera l'engagement collectif pour bénéficier de l'exonération. L’intérêt du terme incertain matérialisé par la transmission au titre de laquelle on réclame le bénéfice de l’exonération réside en ce que si on oubliait de dénoncer formellement la clause de prorogation, on ferait mécaniquement cesser cet engagement de conservation.

Conseil : ajouter à cette stipulation une clause imposant l’obligation d'information des autres associés. Celui qui utilise le pacte d'associés doit le porter à la connaissance des autres signataires car à défaut, un autre associé qui n'aurait pas été informé pourrait de son côté initier une transmission et ne pourrait pas profiter du régime de faveur, l'engagement collectif ayant déjà cessé de produire effet.

6. L'engagement collectif de conservation conclu par un signataire unique

L’engagement unilatéral de conservation c'est-à-dire un engagement collectif mais ayant un associé unique pour signataire a pu être considéré comme n'ayant pas une grande utilité cependant, il y a des situations où ce type d'aménagement semble extrêmement utile.

• Premier cas où on va utiliser cette possibilité c'est la situation dans laquelle il y a un associé unique.
• L’engagement unilatéral de conservation permet de sécuriser le bénéfice de l’exonération que l’on a initiée.

La difficulté d'un engagement collectif de conservation c’est qu’il crée de fait une solidarité entre ses signataires. Il y a une période extrêmement dangereuse pour l’engagement collectif de conservation, c’est celle où la transmission a été réalisée mais où on reste en phase de poursuite de l'engagement collectif. Dans cette phase, si un signataire vient à violer le pacte d'associés, cette violation peut entraîner la remise en cause de l'exonération qui a été appliquée. On est donc sous la dépendance des autres signataires. Ce n’est pas le cas quand on souscrit seul cet engagement collectif, on a l'assurance qu’aucune cession émanant d'un tiers n'aura de conséquence sur l'exonération que l’on a initiée.

Le grand avantage de l'engagement unilatéral de conservation c'est qu'il n'engage à rien son signataire. Tant qu’on n'a pas utilisé ce pacte d'associé dans le cadre d'une transmission on ne va pas engager sa propre responsabilité contre soi-même en cas de non respect de ce pacte. Ainsi, l'engagement unilatéral de conservation a ce grand avantage de n'engendrer absolument aucune contrainte pour son signataire.

7. Modèles de Pactes d'associés

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